Перейти к содержимому

Деятельность адвоката в период предварительного расследования

Кердокайте Н. И. — Обеспечение подозреваемому права на защиту при расследовании преступлений - Особенности работы адвоката – защитника подозреваемого с доказательствами на предварительном следствии. Проблема адвокатского (параллельного) расследования.

4. Особенности работы адвоката – защитника подозреваемого с доказательствами на предварительном следствии. Проблема адвокатского (параллельного) расследования.

Вряд ли найдется серьезный юрист, который станет оспаривать тот факт, что по большинству уголовных дел бремя поиска и представления компетентным органам и должностным лицам документов и иных доказательств защиты ложится именно на плечи адвоката. Ведь адвокат – это защитник-профессионал, квалифицированный юрист. Он заинтересован в благополучном для своего подзащитного исходе дела уже в силу своей профессии, своей служебной обязанности.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: «Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным».

В период советской адвокатуры право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса впервые появилось в связи с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г. и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Данное Положение особое внимание уделило проблемам уголовно-процессуальной защиты, которые подробно стали рассматриваться в советской юридической литературе. В частности, было поставлено под сомнение традиционное представление о зависимости уголовно-процессуальной защиты от обвинения. Закон об адвокатуре в СССР поставил вопросы о необходимости внести изменения в действующее уголовно-процессуальное законодательство в целях обеспечения максимально возможных процессуальных средств и способов защиты. Так, например, ст.6 данного Закона предусматривала не только право адвоката запрашивать через действовавшие тогда юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, но и обязанность в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Эта норма была установлена впервые и имела принципиальное значение потому, что она создавала гарантии права адвоката на сбор доказательств. Ранее таких гарантий не существовало, и учреждение, предприятие, получившее запрос юридической консультации, могло его игнорировать. Предоставление адвокату возможности сбора доказательств было важно как для повышения эффективности оказываемой адвокатом правовой помощи, так и для роста его процессуальной активности.

С вопросом процессуального положения адвоката-защитника подозреваемого как субъекта доказывания на предварительном следствии тесно связана проблема так называемого «параллельного расследования», под которым понимается осуществление «следственных» действий защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением впоследствии своих выводов в «оправдательном (защитительном) заключении», которое направляется в суд вместе с уголовным делом.

В научной юридической литературе уже давно была высказана точка зрения о необходимости предоставления защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных или судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного, причем фото- и видеосъемку защитник мог поручить произвести специалисту фотолаборатории, оказывающей такие услуги. Разумеется, буквально никто не запрещал адвокату-защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, так как в противном случае вместо представления доказательств, благоприятных для подозреваемого (обвиняемого), защитник мог ухудшить его фактическое положение. Более того, если адвокату-защитнику, в соответствии с УПК 1960 г., разрешалось «представлять доказательства», то, само собой разумеется, что до этого он должен был иметь право их собирать, однако это в законе не было прописано.

При обсуждении трех проектов УПК РФ, подготовленных рабочими группами Министерства юстиции РФ, Государственно-правового управления Администрации Президента РФ (далее – ГПУ) и НИИ Генеральной прокуратуры РФ данный вопрос дискутировался весьма активно. Так, в подп.5 п.1 ст.89 проекта ГПУ было предусмотрено право защитника осуществлять «частные расследовательские меры». Однако из анализа общей части проекта УПК нельзя было понять, что авторы подразумевают под «частными расследовательскими мерами»: традиционные следственные действия, но производимые защитником либо частным детективом, или непроцессуальную деятельность защитника по собиранию необходимой информации и представлению доказательств следователю и суду.

Концепцию наделения защитника подозреваемого (обвиняемого) правом проводить собственное расследование поддержал В.Вольский. С критикой же такого мнения выступил ряд российских юристов. З.Макарова, например, подчеркивает, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойствами относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в уголовном деле появляются доказательства. В.Божьев отмечает, что воплощение идеи «параллельного расследования», сопровождаемого производством «частных расследовательских мер», парализует возможность проведения неотложных следственных действий следователем и органом дознания, так как проведение таких действий после осуществления «частных расследовательских мер» становится нередко бессмысленным.

Следует отметить, что вопрос о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для эффективной защиты подозреваемого (обвиняемого) – один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса. Однако ранее речь шла о допустимости только предпроцессуальной деятельности. По мнению А.Ларина, к такой деятельности защитника следовало бы отнести меры, направленные на выявление возможных свидетелей, поиск документов и предметов, пригодных для использования в качестве доказательств.

Действительно, попытка расширить пределы предпроцессуальной деятельности защитника подозреваемого (обвиняемого), увеличить возможности в плане отыскания доказательственной информации способна оказать немалое содействие решению задач (назначению) уголовного судопроизводства.

Так, отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые в УПК РФ закрепило положение о том, что защитник вправе собирать доказательства, а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (пп. 1, 2, 3 ч.3 ст.86 УПК).

В приведенной норме закона первые два пункта - это регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Здесь уместно напомнить, что О.Я. Баев еще десять лет назад, возражая против введения параллельного расследования, в качестве одного из аргументов в подтверждение своей позиции писал: «Наделение адвоката правом собирать доказательства означает, в сущности, предоставление ему права на производство параллельного следствия. ». Законодатель именно так и поступил, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно означает и введение адвокатского расследования, признание за адвокатом права производить его. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать документы, предметы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

Согласно ч.3 ст.123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями ч.3 ст.86 УПК РФ. Таким образом, новый УПК сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе и путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах уголовного судопроизводства в частности. И это при том условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного адвокатского расследования.

Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. При этом следует иметь ввиду, прежде всего, тенденции, присущие регламентации данного института. Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не сужалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование.

Благодаря данной тенденции и произошедшим в ее русле положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопрос о его правовой основе, как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости. В настоящее время имеются достаточные доводы, подтверждающие вывод о том, что нормативно урегулированы концептуальные, организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования, о которых в науке вели речь давно.

Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса».

Одновременно следует обратить внимание на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как «параллельное расследование», «адвокатское расследование» или «частное адвокатское расследование», которые позднее появились и в научном, и в нормативно-правовом обороте, а истоки их всегда увязывали с изложенными ранее принципиальными положениями Концепции судебной реформы. И это соответствует действительности, поскольку в них заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, ориентированное на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции.

Между тем перечисленные цели уголовно-процессуального законодательства вначале в разработанных проектах, а впоследствии и в самом УПК РФ в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательного судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия путем заявления ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору или суду. Собственно говоря, УПК РФ не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларативными нормами.

Законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Поэтому право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет.

Не отрицая того, что в настоящее время УПК прямо не предусматривает право защитника-адвоката производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе и адвокатского.

Тем более нельзя расследованию, производимому следователем, противопоставлять собирание доказательств, которое вправе осуществлять защитник. Выполняя действия по собиранию доказательств, защитник не совершает тем самым противодействия расследованию. Он способствует улучшению качества расследования, поскольку получает для расследования доказательства, которые оказались по какой-то причине вне поля зрения следователя, дознавателя. Адвокат действительно «помогает». Но не следователю, а следствию.

Вопреки мнению о том, что право собирать доказательства защитником является основой для противодействия расследованию, данное право означает лишь то, что защитник получил возможность более активно участвовать в расследовании. То есть его действия не противопоставляются расследованию, а являются составной его частью. Иными словами, адвокатское расследование не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть. Конечно, это вовсе не означает того, что защитник в сборе доказательств стремится быть всесторонним и обращает внимание следователя на все без исключения доказательства: обвинительные и оправдательные. Безусловно, нет. Защитник в силу своего процессуального положения обращает внимание только на оправдательные доказательства, которые противопоставляет обвинительным. Такие доказательства являются аргументом, который защитник использует в обоснование невиновности своего подзащитного. В силу этого данные аргументы могут серьезно вредить системе доказательств, выстраиваемых следователем. Но в этом проявляется не противодействие расследованию, а критическая сторона всякого познания, так как не вызывает сомнения тот факт, что «защитник является субъектом познания применительно как к конкретному делу, так и к совокупности дел, проводимых им, является участником законченного познавательного цикла».

Возвращаясь к нормативному закреплению деятельности адвоката по формированию доказательственной базы по уголовному делу, следует отметить, что здесь имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст.ст.48, 49, ч.3 ст.123 Конституции РФ, ст.ст.15, 16, 53 УПК РФ). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет правозащитную деятельность от подозрения (обвинения), оказание квалифицированной юридической деятельности, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Полномочия защитника, предусмотренные ст.53 УПК РФ, производные от функции защитника в уголовном судопроизводстве - функции осуществления в установленном УПК порядке защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого), составной частью которой, является оказание юридической помощи своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому).

Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Таково законодательное определение цели собирания защитником уголовно-процессуальных доказательств.

Оказание юридической помощи подозреваемому защитником-адвокатом заключается в следующем:

- адвокат разъясняет подозреваемому его права, как в ходе предварительного расследования в целом, так и при производстве отдельных следственных действий;

- адвокат дает консультации об уголовно-правовой квалификации деяния по существу возникшего подозрения, по вопросам назначения наказания и обстоятельств, смягчающих и отягчающих уголовную ответственность;

- адвокат разъясняет процессуальный порядок движения уголовного дела по этапам и стадиям уголовного процесса, а также собирания, проверки и оценки доказательств.

Однако п.2 ч.1 ст.53 отсылает к ч.3 ст.86 УПК РФ, регламентирующей собирание доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цели собирания защитником доказательств. А раз так, защитник вправе собирать доказательства не только для оказания юридической помощи подозреваемому (обвиняемому), но и для осуществления функции защиты в полном объеме: смягчения ответственности клиента, установления его невиновности либо меньшей виновности.

Читайте так же:  Какая госпошлина при регистрации ип

Таким образом, нормы УПК РФ содержат внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования, что имеет существенное значение для его правовой регламентации.

Кстати, в последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. Здесь прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного положения сформулирован совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования. Согласно данной точке зрения «адвокатское расследование» должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель.

По мнению других авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. А следует это из ч.4 ст.15 УПК РФ: стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Между тем, российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента. Чтобы устранить это неравенство, необходимо предоставить адвокатам право производить собственное расследование, выявлять и собирать доказательства, необходимые для защиты либо представительства интересов подзащитного или доверителя, формулировать свои выводы по делу в соответствующих процессуальных актах.

Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал эти вопросы в УПК, а потому и возникают разночтения в понимании и трактовке ч.3 ст.86 этого закона. Такого рода трактовки обрекают адвоката на пассивность, на «переваривание» готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, которая не обязана быть объективной в исследовании обстоятельств и доказательств по уголовному делу.

В таких условиях кардинально изменяются в уголовно-процессуальном доказывании роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника-адвоката подозреваемого в частности с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально участвовать в процессе доказывания в предусмотренных законом формах. Между тем, в отношении субъектов стороны защиты эти формы и процедуры не урегулированы, их еще предстоит установить, так как в их регламентации законодатель остановился на полпути к цели: предоставил право собирать доказательства, но не определил процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых фиксируется такого рода деятельность.

Так, результат адвокатского опроса, как следует из п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86 УПК РФ, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

Следовательно, в связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица. Защитник, таким образом, лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами.

Профессиональная обязанность адвоката - установить очевидцев криминального события, опросить этих лиц с их согласия или сообщить о них должностному лицу для их допроса в качестве свидетелей. Конечно, только в том случае, если показания данных лиц могут помочь его подзащитному, ведь доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными. Поэтому, если результаты опроса не будут соответствовать интересам доверителя (в ходе опроса адвокату могут стать известны отягчающие ответственность его подзащитного сведения), защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю (дознавателю), ни в суд. В этом случае адвокат должен исходить из того, что его деятельность направлена на защиту интересов клиента, в связи с чем, он не вправе передавать эти сведения должностному лицу, ведущему расследование.

Допуская, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, - аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, можно признать за адвокатом право зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки на то, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. Адвокат может просить лицо собственноручно записать данные им объяснения с указанием: анкетных данных опрашиваемого лица; фамилии, имени и отчества адвоката и номера юридической консультации, в которой тот работает; фактических обстоятельств, ставших известными опрашиваемому лицу. При этом результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим адвокатом. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.

Другой вариант закрепления результатов опроса - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем. При этом опрос может быть произведен и частным детективом - по поручению адвоката, после заключения соответствующего соглашения. Закон от 11 марта 1992г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» дает адвокату такую возможность.

Однако, по вопросу о возможности обращения адвоката за услугами по сбору информации, имеющей значение для уголовного дела, к частным детективным службам имеются и иные точки зрения. В частности, Е.Г. Мартынчик считает, что, «обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, защитнику-адвокату, естественно, нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, в то время как он согласно ч.3 ст.86 УПК собирает доказательства. Эта деятельность адвоката является процессуальной, тогда как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной деятельностью. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих защитнику-адвокату право собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим».

Как уже ранее отмечалось, кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. В период предварительного следствия адвокат должен представить следователю или судье предметы и документы, являющиеся, по его мнению, доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного. Если во время предварительного расследования адвокат узнает о существовании такого предмета, он должен известить о нем следователя или прокурора, заявив мотивированное ходатайство о необходимости произвести изъятие этого предмета в рамках соответствующего следственного действия.

Предметы и иные сведения могут быть получены защитником самостоятельно путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.

Так, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица. Защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки).

Поскольку в п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Запрашивая в необходимых случаях у компетентных лиц или учреждений заключения по вопросам, требующим специальных познаний, адвокат может использовать их для формирования такого доказательства как заключение эксперта.

Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, адвокат вправе направлять запросы об истребовании справок, характеристик и иных документов за своей подписью. Однако адвокату следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду, что, несмотря на предусмотренную УПК РФ обязанность предоставления запрашиваемых адвокатом документов или их копий, срок исполнения запросов адвоката не указан, он поставлен в зависимость от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе.

Все изложенное позволяет сформулировать следующие выводы.

Во-первых, признание за адвокатом права собирать доказательства является важным шагом уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на материалы защиты как материалы более низкого процессуального качества, «подтасованные» в интересах подзащитного.

Во-вторых, по своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование принципиально отличается от так называемого параллельного расследования, которое ведется наряду и в противовес предварительному расследованию. Адвокатское же расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему.

В-третьих, совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум два весьма существенных обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его, и тактику профессиональной защиты по уголовным делам. Именно во взаимной связи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: «адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе». Все приведенные составные входят в предмет концепции и модели адвокатского расследования, а в их контексте обретают реальный смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты.

Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования Ясельская Вероника Владимировна

Данный автореферат диссертации должен поступить в библиотеки в ближайшее время
Уведомить о поступлении

Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат - 240 руб., доставка 1-3 часа, с 10-19 (Московское время), кроме воскресенья

Ясельская Вероника Владимировна. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования : Дис. . канд. юрид. наук : 12.00.09 : Томск, 1999 163 c. РГБ ОД, 61:00-12/25-4

Содержание к диссертации

Глава 1. Собирание доказательств

1.1 Собирание доказательств как этап процесса доказывания 11 -30

1.2 Субъекты собирания доказательств по законодательству РФ 30-36

Глава 2. Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи и в зарубежных странах

2.1 Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи 38-46

2.2 Участие защитника в собирании доказательств в странах Западной Европы в 19 веке 46-49

2.3 Участие защитника в собирании доказательств в современном уголовном процессе стран Западной Европы 49-54

2.4 Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств в уголовном процессе США 54-57

Глава 3. Участие защитника в собирании доказательств по законодательству РФ

3.1 Обстоятельства, подлежащие выявлению защитником в уголовном процессе 58-69

3.2 Формы участия защитника в собирании доказательств по действующему законодательству РФ 69-105

3.2.1 Участие адвоката-защитника в следственных действиях 70-91

3.2.2 Заявление защитником ходатайств, направленных на собирание доказательств 92-101

3.2.3 Представление защитником предметов и документов, которые могут являться доказательствами по 101-105 уголовному делу

Глава 4. Самостоятельная деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств в уголовном процессе

4.1 Обоснование необходимости предоставления адвокатам-защитникам права осуществлять самостоятельную деятельность по собиранию доказательств 106

4.2 Способы собирания адвокатом-защитником сведений по уголовным делам 119-145

Список использованной литературы 149-161

Приложение 162 -163

Введение к работе

В соответствии с пунктом 3 статьи 123 Конституции РФ судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Реализация этого принципа, как следует из проведенного в данной диссертационной работе анализа уголовно-процессуального законодательства различных государств в XIX - XX веках, создает максимально благоприятные условия для отыскания истины и вынесения справедливого приговора.

Основа состязательности, провозглашенной в Основном Законе, должна закладываться именно на досудебных стадиях производства, когда собирается основной объем доказательств. В суд стороны должны прийти уже равными, каждый с набором своих доказательств, соответстве нно -обвинительных и оправдательных. Только при соблюдении этого условия возможно обеспечение нормы, закрепленной в пункте 3 статьи 123 Конституции РФ.

По действующему же законодательству сторона обвинения на досудебных стадиях производства имеет мощный арсенал средств по собиранию доказательств, а возможности стороны защиты - весьма ограничены. В результате этого роль защитника в суде по большому счету сводится в основном к тому, чтобы выявить недостатки работы следователя.

Для того чтобы защитник в полном объеме смог выполнить свои задачи, он должен обладать достаточной совокупностью оправдательных доказательств. Этого можно достичь лишь путем существенного расширения прав адвоката-защитника на стадии предварительного расследования по собиранию доказательств.

Таким образом, в настоящее время вопрос о деятельности адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного

расследования приобрел особую актуальность.

о сих пор в юридической литературе подробно рассматривалась деятельность органа дознания, следователя, прокурора и суда по собиранию доказательств. Среди ученых, уделивших внимание этой проблеме, можно назвать Белкина Р.С., Каз Ц.М., Ларина A.M., ФаткугаинаФ.Н., Шейфера С.А.

Читайте так же:  Как определить публичный договор

и др. Участию же защитника в собирании доказательств придавалось вспомогательное значение. При этом основная роль этого участника процесса состояла в оказании содействия следователю и суду в восполнении пробелов предварительного и судебного следствия и в преодолении обвинительного уклона. Однако у защитника существует еще одна не менее важная задача -получение максимальной информации, оправдывающей подзащитного и необходимой для обеспечения реального состязания в суде.

Рядом авторов рассматривались разрозненно отдельные формы участия защитника в собирании доказательств (участие в производстве следственных действий, заявление ходатайств, направленных на собирание доказательств, представление доказательств). Между тем формы участия защитника в собирании доказательств тесно связаны и переплетены между собой. От реализации одной зависит возможность осуществления другой. Так, реализация права на участие в следственных действиях позволяет на основе полученной в ходе их производства информации заявить соответствующие ходатайства, направленные на собирание доказательств. В свою очередь представление доказательств возможно лишь при наличии четкого механизма реализации права на заявление ходатайств и т.д.

Некоторыми процессуалистами высказываются предложения о наделении защитника правом самостоятельно собирать доказательства (Ведерников А.Н., Долгушин А.В., Капустин А.В., Либус И.А. Машовец А.О, Хорхина Т.В). Однако до сих пор нет достаточно четкого обоснования этому. Не разработаны пути и методы самостоятельной деятельности защитника по собиранию доказательств. Кроме того, деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств может оказаться малоэффективной

без помощи соответствующих вспомогательных служб по розыску необходимых источников информации (следователю такую помощь оказывают органы дознания). В юридической литературе рассматривалась возможность взаимодействия адвоката-защитника и частного детектива в процессе сбора сведений по уголовным делам.1 Однако и этот вопрос в теории уголовного процесса в настоящее время недостаточно разработан. Существует ряд экономических, правовых и иных проблем такого взаимодействия адвоката и частного детектива. Упомянутые обстоятельства обусловили выбор темы, определение предмета и цели настоящего исследования, постановку и решение конкретных вопросов.

Предметом диссертационной работы является определение возможности и путей совершенствования правового положения адвоката-защитника на этапе собирания доказательств в условиях развития состязательных начал в уголовном процессе.

Целью диссертационного исследования является обоснование необходимости расширения прав защитника в собирании доказательств, определение пределов участия защитника в собирании доказательств и разработка конкретных способов собирания защитником доказательств.

Для достижения этой общей цели необходимо решение ряда частных задач, к числу которых относятся:

1) раскрытие понятия и структуры собирания доказательств;

2) рассмотрение субъектов собирания доказательств по законодательству РФ;

3) империи и в зарубежных странах;

4) рассмотрение участия защитника в собирании доказательств по действующему законодательству РФ;

5) разработка перспектив развития правового положения защитника

на этапе собирания доказательств.

Методологическая основа и методика исследования.

Методологическую основу выполненного исследования составили положения общей теории познания. При проведении научного исследования в диссертационной работе были использованы общенаучные методы познания: системный, исторический, статистический, логический, сравнительно - правовой и другие.

Правовая и теоретическая основы исследования.

Правовую и теоретическую основы исследования составили: Конституция РФ, международно-правовые документы, нормативные акты по уголовному, административному и уголовно-процессуальному праву

дореволюционного и современного периода, постановления Пленума

Верховного Суда РФ, Постановления Конституционного Суда РФ, законодательство зарубежных стран в его историческом развитии, а также научные разработки в области уголовного, уголовно-процессуального права, общей теории права, криминалистики, криминологии, социологии и психологии.

Эмпирическая база исследования.

По исследуемым в диссертационной работе вопросам автором по специально разработанной им анкете было опрошено 72 адвоката города Москвы и 68 адвоката города Томска. При этом было охвачено 10 юридических консультаций Московской городской коллегии адвокатов, 4 юридические консультации Томской областной коллегии адвокатов и юридическая консультация Томской городской коллегии адвокатов (было проанкетировано по 15-30 % адвокатов в каждой юридической

консультации). Выбор географически сильно разнесенных мест

расположения анкетируемых, различный уровень их социального обеспечения, а также небольшого количества анкетируемых адвокатов в каждой юридической консультации в значительной мере позволил снизить статистическую связь между собой результатов анкетирования. Это

обусловлено также примерно одинаково высоким уровнем юридической подготовки адвокатов этих городов, что позволяет пользоваться полученной информацией как равнозначной и не проводить ранжирования опрашиваемых.

Использованный в диссертации статистический подход к получению и обработке эмпирических данных хорошо согласуется с современными основными положениями по данному вопросу математической статистики, теории вероятностей и теории информации2 и позволяет значительно повысить достоверность конечных результатов исследования.

Наряду с этим для получения максимально разносторонней информации по разрабатываемым вопросам было изучено 150 уголовных дел, рассмотренных районными судами города Москвы и города Томска. Было опрошено также 57 следователей районных отделов внутренних дел города Томска с целью выявления их отношения к расширению прав адвокатов-защитников в собирании доказательств.

Научная новизна работы.

В работе предлагается комплексно-системный подход к деятельности адвоката-защитника по собиранию доказательств. Существующие формы участия защитника в собирании доказательств рассматриваются во взаимосвязи, а также проводится их оценка с учетом возможности защитника самостоятельно собирать сведения по уголовным делам.

Обосновывается необходимость пополнения системы действий защитника на первоначальном этапе процесса доказывания путем

предоставления адвокату-защитнику права самостоятельно собирать сведения по уголовным делам.

Рассматривается и подвергается критическому анализу Проект УПК РФ, принятый в первом чтении Государственной Думой РФ, в части регламентации способов получения защитником предметов, документов и сведений по уголовным делам. Предлагается исчерпывающий перечень способов собирания адвокатом-защитником сведений по уголовным делам и их источников, а также разработанный автором порядок производства защитником конкретных процессуальных действий.

Разработана процедура трансформации получаемых защитником сведений в доказательства.

Автором использован информационный подход к собиранию и анализу статистических данных.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Предложения и выводы диссертационного исследования могут быть использованы:

1) для проведения дальнейших научных исследований по данной теме и связанным с ней проблемам;

2) при принятии нового УПК, Закона об адвокатуре в РФ, а также при подготовке руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ;

3) для совершенствования практики деятельности органов предварительного расследования и суда, а также адвокатов-защитников по подготовке к судебному заседанию;

4) для обучения студентов на юридических факультетах вузов, а также для повышения квалификации адвокатов.

Апробация результатов работы.

Тема диссертации утверждена Ученым Советом юридического института Томского государственного университета.

Отдельные проблемы данного исследования докладывались автором

Наука, 1983 г.; Коган ИМ. Прикладная теория информации. - М.: Радио и Связь, 1981 г.

на научном семинаре в коллегии адвокатов "Томский Юридический Центр", на отчетных научно-практических конференциях в г. Томске (в 1997, 1998, 1999 годах), на конференции в г. Новосибирске (в 1996 году).

Основные положения диссертации опубликованы автором в 4 научных статьях. Три статьи находятся в печати.

Диссертация докладывалась и обсуждалась на заседании кафедры уголовного процесса ЮИ ТГУ.

Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения, списка использованной литературы и приложения.

Первая глава - "Собирание доказательств". В этой главе собирание доказательств рассматривается как этап процесса доказывания по уголовным делам. Анализируется структура собирания доказательств. Определяются субъекты собирания доказательств по действующему законодательству РФ.

Вторая глава - "Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи и в зарубежных странах". В этой главе проводится исторический анализ Российского и зарубежного дореволюционного и современного законодательства в части, касающейся правового статуса защитника в собирании доказательств. Рассматриваются причины ограничения прав защитника на первоначальном этапе доказывания в этих странах в различные исторические эпохи, а также то, насколько сохранилась актуальность некоторых из них в настоящее время. Анализируются перспективы развития правового положения защитника на досудебных стадиях производства в разных странах.

Третья глава - "Роль защитника в собирании доказательств по законодательству РФ". В данной главе анализируются обстоятельства, подлежащие выявлению адвокатом-защитником. Рассматривается совместная деятельность защитника и следователя, направленная на получение доказательств и осуществляемая в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом. Предлагаются пути повышения

эффективности этой деятельности.

Четвертая глава - "Самостоятельная деятельность защитника по собиранию доказательств". В этой главе обосновывается необходимость наделения адвоката-защитника правом осуществлять самостоятельную деятельность по собиранию доказательств, и разрабатываются конкретные способы и методы осуществления защитником этой деятельности.

Собирание доказательств как этап процесса доказывания

При попытке скрыться с места преступления он был задержан гражданином с собакой. Личность этого мужчины своевременно не была установлена, что существенно осложнило ее установление в дальнейшем. Ввиду указанного органами следствия через пресс-центр УВД было сделано объявление в СМИ, в котором они просили откликнуться очевидцев происшествия. Следователь неоднократно давал поручения органу дознания о принятии мер к установлению очевидца преступления. Для его обнаружения потребовалась большая поисковая работа. Так, через организации клубов собаководства проверялись все владельцы собак породы "дог". Проводились поквартирные обходы домов, расположенных вблизи от места происшествия. Было опрошено большое количество людей. В конечном итоге удалось установить это лицо.7

Непроцессуальная деятельность по обнаружению источников доказательств лежит за рамками собирания доказательств. Она имеет большое значение, поскольку существенно облегчает дальнейшую деятельность следователя по собиранию доказательств.

Обнаружение доказательств также включает извлечение информации из источников и ее рассмотрение (уяснение смысла, переработка). Обнаружить эту информацию можно процессуальными и непроцессуальными способами. Так, к процессуальным способам обнаружения доказательственной информации относятся: производство допросов, очных ставок, экспертиз, осмотров и других следственных и судебных действий.

К непроцессуальным способам относятся мероприятия, предусмотренные статьей 6 закона " Об оперативно-розыскной деятельности" и статьей 5 закона " О частной детективной и охранной деятельности", - такие, как опрос граждан, исследование предметов и документов, прослушивание телефонных переговоров (по действующему законодательству это исключительно оперативно-розыскное мероприятие) и др.

Данные, полученные в результате осуществления оперативно-розыскной, частной - детективной и иной деятельности, лежащей за рамками уголовного процесса, сами по себе доказательствами не являются. Для того чтобы трансформировать их в доказательства, необходимо применить процессуальные способы получения доказательств. Вопрос о способах преобразования непроцессуальной информации в доказательства освещался в юридической литературе.8

Прежде чем остановиться на рассмотрении данного вопроса, подробнее проанализируем процессуальные способы обнаружения доказательств (источников доказательств и информации, которая в них содержится).

В соответствии со статьей 70 УПК РСФСР, существует пять процессуальных способов обнаружения доказательств. К ним относятся: производство следственных и судебных действий; истребование от предприятий, организаций и должностных лиц и граждан предметов и документов; назначение следователем ревизий; требование производства документальных проверок; Представление доказательств подозреваемым, обвиняемым, защитником и другими лицами и организациями, указанными в части 2 статьи 70 УПК РСФСР.

В теории уголовного процесса утвердилась позиция, в соответствии с которой следственные действия - это разновидность процессуальных действий, направленных на собирание и проверку доказательств, и осуществляемых в особой процессуальной форме.9

Следственные действия не проводятся в стадии возбуждения уголовного дела (за исключением производства осмотра места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства), при назначении судебного заседания, в кассационном и надзорном производстве.

Анализ уголовных дел показал, что следственные действия представляют собой основной способ обнаружения доказательств на стадии предварительного расследования. Порядок производства каждого следственного действия детально регламентирован в законе. Так, в УПК РСФСР шесть глав (с 11 по 16) посвящены производству отдельных следственных действий. Перечень следственных действий по законодательству РФ в отличие, например, от законодательства Франции является исчерпывающим.10 Строгая регламентация производства следственных действий служит гарантией получения достоверной информации. В проекте УПК РФ, принятом в первом чтении Государственной Думой РФ. система следственных действий пополнена. Так, в статье 200 указанного проекта предусмотрено новое процессуальное действие -контроль телефонных переговоров и их запись. В статье 211 проекта получил закрепление в качестве следственного действия такой прием, как проверка показаний на месте, необходимость законодательной регламентации которого обосновывается в юридической литературе уже на протяжении многих лет.11

Другим распространенным способом обнаружения доказательств и их источников является истребование предметов и документов. Этот способ может применяться в любой стадии процесса. Истребование - властное полномочие соответствующего органа или лица о предоставлении ему необходимых предметов или документов.

Истребование предметов и документов имеет некоторое сходство с таким следственным действием, как выемка. Выемка и истребование предметов и документов применяются в случае необходимости изъятия объектов материального мира, имеющих значение для дела, из обладания предприятий, учреждений, организаций и граждан. Шейфер С.А. выделяет два основных различия между этими действиями. Во-первых, при истребовании следователь не воспринимает связь объекта с окружающей обстановкой, имеющей нередко важное доказательственное значение. Во-вторых, при истребовании объекта он поступает в поле зрения следователя по истечении определенного времени, необходимого для доставки, в то время как при выемке предмета и документа этот временной интервал отсутствует.12

Участие защитника в собирании доказательств в странах Западной Европы в 19 веке

По Уставу уголовного судопроизводства 1808 года предварительное следствие во Франции носило чисто инквизиционный характер. Оно было тайным, письменным, в нем отсутствовали элементы состязательности. Обязанность собирать и обвинительные, и оправдательные доказательства по делу была возложена на следственного судью. Защитник на эту стадию производства не допускался. Сам обвиняемый не мог ни присутствовать при совершении следственных действий, ни знакомиться с сущностью собранных против него доказательств. От него скрывалось всё происходящее на предварительном следствии. Вызов свидетелей с его стороны зависел от усмотрения следственного судьи. Обвиняемый по существу являлся предметом исследования, а не стороной.

Ни о какой независимости и беспристрастии следственного судьи при сборе доказательств речи не могло идти. Следственный судья полностью зависел от органов обвинительной власти. Он организационно входил в состав возглавляемой прокуратурой судебной полиции.57

В 19 веке во Франции широко обсуждались вопросы о необходимости расширения личной свободы обвиняемого и о допуске защитника на предварительное следствие. Несмотря на это, проекты введения защиты на предварительное следствие отклонялись.

Читайте так же:  Возврат ндс для физических лиц при покупке автомобиля

Лишь законом 1897 года защитник был допущен на предварительное следствие. Однако его участие в собирании доказательств согласно закону было весьма ограниченным. Он мог присутствовать только при производстве тех следственных действий, в которых принимал участие обвиняемый, то есть при допросах обвиняемого и при очной ставке его с другими участниками процесса. При этом он играл роль пассивного наблюдателя. Без разрешения следственного судьи защитник не имел права задавать вопросы участникам следственных действий.

В отличие от французского Устава уголовного судопроизводства 1808 года и Устава уголовного судопроизводства 1864 года России, Германский Устав 1877 года допускал защитника на предварительное следствие.

В Германии предварительное следствие имело свою специфику. Так, согласно Уставу уголовного судопроизводства 1877 года на предварительном следствии не требовалось исчерпывающе собирать все доказательства. Должны были быть обязательно закреплены лишь те доказательства, которые могли быть утрачены до судебного разбирательства. Собирание доказательств осуществлялось следственными судьями. За итник мог участвовать в собирании доказательств. Так, обвиняемый и его защитник в соответствие с Уставом 1877 года могли присутствовать при проведении некоторых наиболее важных следственных действий. На основании 190 УУС 1877 г. допрос обвиняемого на предварительном следствии производился в присутствии прокурора, обвиняемого и защитника. Согласно 191 Устава уголовного судопроизводства, при производстве осмотра допускалось присутствие прокурора, обвиняемого и защитника. Те же субъекты присутствовали, если допрашивался свидетель или эксперт которые могли не явиться лично в суд или явка их была затруднена59. В законе также был разработан механизм реализации этого права. Так, на следователе лежала обязанность заблаговременно уведомить защитника о своем намерении приступить к следственным действиям и предполагаемой дате их совершения. Защитник мог требовать дополнения списка экспертов или вызвать своих экспертов. Защитник, обвиняемый могли присутствовать и при допросе прочих свидетелей, однако это право было скорее декларацией, поскольку следователь был вправе устранить их, если по роду дела можно было опасаться, что свидетель в их присутствии не покажет правды. Защитник мог ознакомиться и снять копии с протоколов допроса обвиняемого, экспертизы и тех действий, при производстве которых ему предоставлялось право присутствовать в силу закона.

Таким образом, участие защитника в собирании доказательств по Уставу уголовного судопроизводства 1877 года было невелико. В литературе отмечалось, что составители Германских Уставов опасались, что вмешательство защиты на предварительном следствии могло оказаться весьма опасным для интересов обвинения, еще не располагающего нужными доказательствами.60

Более радикальным, относительно допуска защитника к участию в собирании доказательств был Австрийский Устав уголовного судопроизводства 1873 года. Так, защитник мог присутствовать при осмотрах, обысках, выемках и указывать на те предметы, на которые должны быть распространены эти следственные действия. Защитник допускался при производстве местного осмотра, а также при допросе свидетелей и экспертов, когда предполагалось, что они не смогут явиться к судебному следствию. Защитнику дозволялось рассмотрение следственных актов настолько, насколько это могло произойти без вреда для цели расследования.61

Необходимо отметить то, что ни Германский, ни Австрийский Уставы уголовного судопроизводства не предоставили право сторонам при производстве предварительного следствия самостоятельно собирать доказательства. Это было обусловлено, во-первых, тем, что для собирания доказательств необходимы были обширные вспомогательные средства, которыми стороны не располагали и которые нельзя было предоставить их бесконтрольному усмотрению и, во-вторых, тем, что стороны особенно обвиняемый, заинтересованы в замедлении производства.62

Таким образом, причины ограничения прав защитника во Франции и Германии в 19 веке в собирании доказательств были аналогичными, что и в России: опасения, что участие защитника будет препятствовать установлению истины, способствовать замедлению производства и т.д.

Представляется необходимым обратиться к современному законодательству этих стран и посмотреть, насколько изменились возможности защитника на первоначальном этапе доказывания спустя более века и каковы перспективы развития процессуального статуса защитника в собирании доказательств.

Формы участия защитника в собирании доказательств по действующему законодательству РФ

На значение участия защитника в производстве следственных действий неоднократно указывалось в юридической литературе.95 Во-первых, такое участие служит гарантией соблюдения закона при производстве следственных действий. В части 2 статьи 50 Конституции РФ и части 3 статьи 69 УПК РСФСР содержится положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, должен анализировать соблюдение следователем процедуры соответствующего следственного действия и незамедлительно реагировать на нарушения уголовно-процессуального закона и использование следователем недопустимых тактических приемов.

В юридической литературе предлагается правильная, на наш взгляд, линия поведения адвоката при нарушениях закона следователем.96 Так, если следователем нарушается уголовно-процессуальный порядок действия, в котором принимает участие защитник и это ставит под сомнение допустимость и достоверность полученной в результате обвиняющей подзащитного информации, перед окончанием действия защитник должен сделать заявление о том, какие именно нарушения УПК следователем допущены и в чем их значимость. Когда же следователь использует при проведении действия недопустимые на взгляд защитника тактические приемы, адвокат обязан тут же незамедлительно реагировать на подобную тактику следователя, делать заявления о недопустимости его поведения или используемых им приемов. Если таковые не оказали на следователя должного воздействия, адвокат-защитник вправе рекомендовать подзащитному отказаться от ответов на вопросы следователя, требовать прекращения производства действия и занесения своего мотивированного о том ходатайства в протокол следственного действия. Последнее не исключает, а наоборот предполагает принесение позднее жалобы о том же прокурору, надзирающему за следствием.

Во- вторых, участие защитника при производстве следственного действия обеспечивает полноту и объективность результатов этого следственного действия.

Качество производства следственных действий зависит от многих факторов: от индивидуальных особенностей человека (общего уровня развития, интеллекта), опыта следователя, уровня профессионального мышления. Негативное влияние на объективность, полноту, достоверность информации, получаемой в результате проведения следственных действий, оказывает профессиональная деформация следователя. Под профессиональной деформацией понимается проявление в личности под влиянием некоторых особенностей профессиональной деятельности психологических изменений, которые начинают отрицательно влиять на осуществление деятельности, на психическую структуру самой личности.97

Проявлениями профессиональной деформации, в частности, являются обвинительный уклон и стереотипы мышления и поведения. Под влиянием обвинительного уклона следователь может не учесть при производстве следственного действия важные для защиты обстоятельства.

Стереотипы формируются, в частности, в результате детальной регламентации деятельности следователя. Стереотипы в деятельности следователя негативно влияют на полноту материала. Следственные действия (особенно осмотр места происшествия) проводятся поверхностно. Следователями используются однотипные приемы допросов, без учета определенных обстоятельств дела, психологических особенностей допрашиваемого.98 Соответственно схематизм мышления влияет и на содержание процессуальных документов. Так, анализ уголовных дел показал, что протоколы осмотра места происшествия зачастую составляются некачественно, неполно, поверхностно.

Правильность восприятия информации, а также отражения ее в материалах дела зависит также от физического состояния следователя, состояния его органов чувств и т.д.

Участвуя при производстве следственных действий, защитник может обратить внимание следователя на обстоятельства, говорящие в пользу подзащитного, опровергнуть ложную версию, а также проследить, чтобы все, что оправдывает обвиняемого или смягчает его наказание, нашло отражение в протоколе соответствующего следственного действия.

На практике защитники активно участвуют в производстве допросов, очных ставок, следственных экспериментов. Задают допрашиваемым вопросы, делают письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколах следственных действий.

В-третьих, участие защитника в следственных действиях существенно расширяет его познавательные возможности. При этом защитник получает информацию из первоисточника, которую он может использовать в защитительной деятельности. Своевременное получение информации позволяет защитнику активно участвовать в собирании доказательств (например, после производства следственного действия может появиться необходимость заявления соответствующих ходатайств, направленных на получение доказательств, говорящих в пользу подзащитного) или производства защитником самостоятельных действий.

Круг следственных действий, в которых имеет право принимать участие защитник, обозначен в части 1 статьи 51 УПК РСФСР и в пункте 7 статьи 202 УПК РСФСР. Так, он имеет право участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием (опознаницследственных экспериментах, очных ставках). Защитник имеет право также присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым или им лично.

Во-первых, необходимо обратить внимание на то, что по смыслу закона присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его защитником, последний может лишь после ознакомления со всеми материалами дела в порядке статьи 201 УПК РСФСР, если им или его подзащитным было заявлено соответствующее ходатайство о производстве дополнительных следственных действий. Между тем, необходимость заявления ходатайства о проведении того или иного следственного действия (допроса свидетеля защиты, осмотра, экспертизы и т.д.) может появиться и на более ранних этапах предварительного расследования. Необходимость заявления ходатайства о производстве следственного действия может возникнуть у подозреваемого и его защитника, например, о допросе свидетеля, который может подтвердить его алиби.

Обоснование необходимости предоставления адвокатам-защитникам права осуществлять самостоятельную деятельность по собиранию доказательств

Вопрос о необходимости предоставления адвокатам-защитникам права самостоятельно собирать доказательства ставился еще в 70-х годах. Благоволиной М.С. и авторами ряда судебных очерков на страницах Литературной газеты в 1969 году указывалось на то, что возможности защитника на предварительном следствии чрезвычайно сужены. Так, адвокат- защитник не имел права встречаться со свидетелями и беседовать с ними до слушания дела, выяснять что-либо по делу. Сам факт беседы . служил основанием для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката. Это, по мнению указанных авторов, существенно ограничивало возможности эффективной защиты. Ими предлагалось предоставить адвокатам - защитникам возможность проводить следствие.137

Предложение о наделении защитника правом самостоятельно собирать доказательства вызвало дискуссию среди учёных, нашло сторонников и противников. Вопрос этот обсуждается уже на протяжении трёх десятилетий , и сейчас в условиях реформирования уголовного процесса приобрёл особую , актуальность.

На основании теоретического анализа этого вопроса, а также анализа практики попытаемся обосновать необходимость предоставления защитнику права самостоятельно собирать доказательства.

Пункт 3 статьи 123 Конституции гласит, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В теории уголовного процесса утвердилась позиция, что понятие "уголовное судопроизводство" и "уголовный процесс" тождественны. Однако существует и иная позиция, согласно которой "уголовное судопроизводство" трактуется уже. Так, по мнению Лукашевича В.З. законодатель в указанной статье конституции ведет речь лишь о стадии судебного разбирательства, а не о досудебных стадиях производства.138 Для того, чтобы показать несостоятельность этой точки зрения, попытаемся доказать, что при розыскном предварительном расследовании нельзя достичь реального состязания в суде.

Машовец А.О. пишет, что по отношению к уголовному процессу в целом предварительное расследование выступает как относительно обособленная и самостоятельная часть подсистемы с присущими ей особенностями. Она должна строиться на тех же основных положениях, что и система в целом. Коренной недостаток предварительного следствия заключается в том, что его основные начала не соответствуют принципам судебного разбирательства.139

Как было уже сказано ранее, основное назначение предварительного расследования - собрать материал для суда. В юридической литературе отмечается, что на предварительном следствии должны быть выяснены все существенные обстоятельства дела, обнаружены все необходимые источники доказательств. То есть с точки зрения полноты материала все обстоятельства, которые должны быть исследованы в суде, прежде всего, должны быть установлены на предварительном следствии. Разница состоит только в силе их решения.

Законодатель возложил на следователя обязанность собирать и обвинительные, и оправдательные доказательства. Таким образом, следователь одновременно должен выполнять абсолютно противоположные функции. Ещё Карл Маркс писал, что соединение в одном лице следователя судьи, обвинителя и защитника противоречит всем законам психологии.141

Наиболее вероятно увлечение следователя в сторону обвинения. Возбудив уголовное дело, сформулировав по нему обвинение, применив в отношении обвиняемого меру пресечения, следователь оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для него дальнейшее объективное исследование обстоятельств дела. Именно по данной причине Конституционным Судом Российской Федерации было признано несоответствующим Конституции РФ положение части 1 статьи 418 УПК РСФСР, наделяющее судью полномочиями возбуждать уголовное дело по подготовленным в протокольной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбуждении. Так, в пункте 4 Постановления Конституционного Суда РФ отмечается, что судья, возбудив в отношении конкретного лица уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным таким своим решением. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку в судебном заседании обстоятельств дела, тем более что вынесение оправдательного приговора или иного решения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочности его прежних выводов по данному делу.142 Таким образом, в постановлении Конституционного суда было сформулировано общее принципиальное правило: возбуждение уголовного дела есть функция уголовного преследования. Следовательно, начав выполнять эту функцию в самом начале уголовного процесса, должностное лицо (следователь, прокурор, судья) неизбежно приобретают "обвинительный заряд", который продолжает действовать далее.

Необходимо также отметить, что прокурор, осуществляющий функцию процессуального руководства предварительным следствием, является также представителем власти обвинительной, и это не может не отразиться на результатах деятельности следователя.

Следователь не может быть объективным в сборе доказательств и в силу существующей системы оценок качества его работы, в соответствии с которой прекращение уголовного дела расценивается как безусловный брак в работе и ставится в вину следователю.143 Следователи на практике часто предъявляют "обвинение с запасом" с целью застраховаться от возвращения судом на доследование плохо расследованных дел.

Практика показала, что зачастую суды исключают некоторые пункты или эпизоды обвинения, изменяют квалификацию деяния на статью уголовного кодекса, предусматривающую менее тяжкое преступление.